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Société

#Coronavirus, le décryptage de Me Desmarais : la télémédecine

Temps de lecture : 3 minutes

Avocat en droit du numérique et de la santé, Pierre Desmarais accompagne les établissements et industriels de santé dans l’élaboration de leurs projets numériques. Certifié ISO27001 et ISO27005, il se focalise plus particulièrement sur les problématiques de sécurité du système d’information. Durant la crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de Covid-19, Me Desmarais suit avec attention les nombreuses mesures prises par le gouvernement, influant régulièrement sur le cadre juridique. Il apporte, aux lecteurs d’Aquæ, un éclairage sur les ordonnances prises et leurs applications.


Les conditions dérogatoires de téléconsultation

Apparue à l’aube du XXème siècle – non, il n’y a pas d’erreur de numérotation – la télémédecine n’est vraiment prise en charge par l’Assurance Maladie que depuis l’automne 2018. Et l’utilisation de l’adverbe « vraiment » pourrait être critiquée, lorsque l’on prend en considération les conditions alors posées. En effet, outre le respect du parcours de soins coordonné, le remboursement de téléconsultation est conditionné notamment par la réalisation d’une consultation en présentiel dans les douze mois précédents et l’utilisation d’un outil sécurisé permettant une visioconférence.

Ce n’est qu’avec l’épidémie de Covid-19 que la prise en charge de la téléconsultation est devenue le principe, mais les dérogations ont décrit une évolution en dents de scie, depuis le début de la crise.

Le 9 mars 2020, soucieux de ralentir la propagation du SARS-CoV-2, le Gouvernement modifiait ainsi un décret du 31 janvier précédent, qui prévoyait l’octroi des indemnités journalières sans condition pour les malades placés en arrêt maladie après l’avoir contracté. Depuis début mars, ces malades peuvent également bénéficier d’une téléconsultation sans remplir la condition de « connaissance préalable » et, même, sans respecter le parcours de soins.

Quelques jours plus tard, le 23 mars, le Ministre en charge de la santé dispensait éventuellement du respect de la politique générale de sécurité des systèmes d’information en santé (PGSSI-S) et la réglementation relative à l’hébergement des données de santé. Cette dérogation – dont l’utilité questionne, eu égard d’une part à l’élaboration d’une liste des solutions conformes par le Ministère et d’autre part aux offres des éditeurs pendant la durée de l’épidémie – exposait et expose encore les professionnels de santé à un risque juridique majeur. En effet, la théorie de la « hiérarchie des normes » – qui donne priorité aux textes de rang supérieur sur ceux d’un niveau inférieur – ne permet pas à un Ministre d’écarter par arrêté une obligation légale, a fortiori lorsque sa violation est passible d’emprisonnement.

Le 9 avril 2020, un message « DGS-URGENT » aurait été adressé aux professionnels de santé afin d’organiser les soins hors Covid-19. Une fiche – qui aurait été jointe à ce message – précisait qu’il pouvait également être dérogé à l’obligation de recourir à un outil de visioconférence pour les patients atteints ou présentant des symptômes de la maladie, ceux âgés de plus de 70 ans ou atteints d’une affection longue durée ainsi que les parturientes. Faisant ici preuve d’un peu de lucidité juridique, le Ministère réalisait peu après qu’un simple email ne permet pas d’écarter la convention médicale et prenait un arrêté pour valider cette prise de position.

Que retenir de tout ça ?

En premier lieu, un balbutiement dans l’adaptation de la réglementation à la crise du Covid-19. Dire que la France – et dans notre cas le Ministère de la santé – n’était pas prête est une hérésie, s’agissant d’un risque systémique, imprévisible par définition. Reprocher aux autorités de tâtonner face à une menace inconnue est aberrant, la nouveauté imposant d’agir à l’aveuglette. En revanche, la nécessité de retoucher le dispositif pour remédier à une atteinte à la hiérarchie des normes témoigne a minima d’un défaut de coordination des services du Ministère.

Un autre enseignement résulte de la priorité qui est donnée aux droits et libertés fondamentaux. Le droit à la protection de la santé prime ici sur le droit à la protection des données personnelles, les professionnels de santé pouvant utiliser des outils non sécurisés depuis le 23 mars 2020. Mais cette primauté étonne dans la mesure où la possibilité d’une téléconsultation par téléphone n’a été validée juridiquement qu’un mois plus tard, le 21 avril, et ce uniquement pour certaines catégories de patients. Faut-il déduire de cette limitation du recours au téléphone que l’équilibre financier de l’assurance maladie prime sur le droit à la protection de la santé ?

En dernier lieu, l’évolution témoigne de ce qu’une distinction à raison de l’état de santé est possible, sans constituer une discrimination tant que la différence de traitement est objective et justifiée. A bon entendeur…

© Aquae Panorama / Faust Favart

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